法官的职业道德与个人道德相辅相成,相互作用,从根本上统一于司法程序对法的确定性的追求。
[32]意大利等国的和平法官制度可资借鉴。劳教制度改革的总体方案可以在综合处理方案和分流处理方案中进行选择,相比较而言,综合处理方案在可行性方面占有更大优势。

绝大多数样本主张对劳教制度进行积极的改革,但对于劳教制度的未来走向和具体方案,司法行政机关和教学科研机构的看法存在差异。(6)两种改革方案均符合国际人权公约的有关要求。俄罗斯、越南将所有刑法典规定的犯罪划分成四个层次:轻罪、中等严重的犯罪、严重犯罪和特别严重的犯罪。其中的强制隔离戒毒由过去的强制戒毒和劳动教养戒毒合并而来,期限为1~3年,决定机关仍为公安机关,由公安机关和司法行政部门共同执行。在一国法律中被认为是犯罪的行为,在他国法律中可能被作为违纪行为。
司法行政机关样本的72. 7%表示赞同,教学科研机构样本的60.9%表示赞同。需要注意的是适用对象的明确化、法定化,应当将无理取闹,扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序或者生活秩序,且拒绝、阻碍国家机关工作人员依法执行职务,未使用暴力、威胁方法的。此外,《就业促进法》专设第五章职业教育和培训以促进劳动者素质的提升。
在当前情况下,可以着重采取法律解释等技术方式解决一部分问题。不过该书使用的概念是工作权,从实质上来说,与就业权相同。直到2002年,中共中央、国务院《关于做好2002年农业和农村工作的意见》才第一次明确了公平对待,合理引导,完善管理,搞好服务的原则。[10]参见国务院研究室课题组:《中国农民工调研报告》,中国言实出版社2006年版,第13-20页。
[21]因此,有人将这样的法律或政策称之为政府对公民强制的爱。[38]参见人力资源与社会保障部编:《中国人力资源和社会保障年鉴(2010)》,中国劳动社会保障出版社、中国人事出版社2010年版,第736-737页。

[26]事实上,法律父爱主义所存在的对公民自由和权利的威胁,使人们一直对其心存警惕。[26]参见姚建宗:《法律家长主义当休》,载《检察日报》2003年2月25日第3版。试想,《就业促进法》的主要目的是让政府进一步承担起促进和保障公民就业的职责,而自己给自己立法是存在道德风险的。[58]有人认为,要建立一个以私益诉讼为基础,以公益诉讼为补充,以宪法诉讼为后盾的符合中国国情、立体的诉讼体系。
政策化的法律规定往往欠缺法律规则所必需的某些要素,而《就业促进法》的不少规定缺乏法律后果,假定条件与行为模式要素也往往没有严格、清晰的界定。但是法律对此给予的关心,终究是一种父爱主义的制度关怀,还有值得我们注意和反思的地方。[49]蔡定剑先生对此有过中肯的批评。不少人认为其原因在于农民进城,并因此呼吁加强管理,引导农民有序进城。
人力资源和社会保障部部长尹蔚民2009年12月曾介绍,当年应届高校毕业生达611万。[44]但是,如果不从制度层面着手考虑解决方案,这种情况就不是短期内可以改变的。

其次,应规制政府的行为。对于下岗失业人员,政府鼓励其跨地区就业,在《关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》(中发[2002]12号)中明确规定,促进跨地区的劳务协作和对外劳务输出……组织下岗失业人员到有劳务需求的地区就业,到农村承包荒山、荒地,从事种植业和养殖业。
[50]李静:《从〈就业促进法〉看平等就业权的司法救济》,载《法学与实践》2009年第3期,第6页。《就业促进法》就应当成为一部政府积极作为的法,也因此,该法也许不可避免地成为一部父爱主义色彩浓厚的法。[45]南振中:《防止就业促进法成为一纸空文》,载《中国人大》2008年第24期,第14页。但是,该法的产生是在各种劳动群体的利益之间辗转腾挪的过程,是在公共利益、政府利益、阶层利益之间反复考量的过程,最终的立法必然是博弈和妥协的结果,也就存在权衡失重的可能性。除了较为生硬或强制的色彩以外,《就业促进法》的父爱主义特点也表现在强烈的政府主导性方面。 三、父爱主义的制度关怀 父爱主义(Paternalism),是为促进个人利益,而对个人自治(individual autonomy)进行干预的行为,这种干预包括对个人所做决定的限制,也包括对个人决定方式的影响。
诚如有学者所言,包括就业权在内的各项劳动权,在理论上都应当是可诉的,[57]因此,也必须明确程序性权利,完善农民就业权的救济制度。这一条的倾向性也可能在某些条件下加剧地区之间的人力资源竞争。
第50条规定:地方各级人民政府采取有效措施,组织和引导进城就业的农村劳动者参加技能培训,鼓励各类培训机构为进城就业的农村劳动者提供技能培训,增强其就业能力和创业能力。农民就业是这个国家向前迈进的征途上必须慎重、妥善解决好的问题。
与此同时,农民在《就业促进法》的制度体系里,又难免有点父爱主义下被关怀的感觉。一方面,从非诉讼救济权来看,尽管农民可以通过向劳动保障监察机关等政府部门、妇联等社会团体进行投诉,但往往很难有效解决问题。
[13]不过也要注意,没有在第一产业就业的农民并未全部转移到非农产业中去,学者们的推算是,在现有的劳动力市场状况和制度环境下,农业中可供转移的劳动力规模约为4300多万人。[25]庞皎明:《宅基地使用权:以父爱主义保障农民权益》,载《中国经济时报》2007年3月21日第6版。比如在《就业促进法》的立法、司法或行政解释中,对政府引导、鼓励农民就业等行为作清单式列举规定或作除外规定等等。由此可见,《就业促进法》亮丽的父爱主义色彩在权利与权力间迷失了方向,最终造成了自由和公平价值上的悖论,其消极后果尚需一一消解。
他们不得不在户籍制度藩篱的孔隙里寻觅生存、生活的新机遇。农民在现代化转型过程中,同样面临就业的重重困难与挑战。
更为特殊的是,中国的工业化是建立在农业剩余价值的基础上的,长达数十年的工农业剪刀差和城乡二元结构,已经将中国的农民远远地抛在了现代化的尾巴尖上。[60]如果不赋予农民实实在在的权利,即便明星,也不过是一个知名的农民工而已。
[56]政府为解决两者的就业问题出台了一系列规范性文件。理性原则要求政府行为体现通常的理性,这种理性清晰地区分了政府利益和劳动者利益,慎重比较了成本和收益,明确而坚决地排除了冲动、冒险和狂热。
第三,法律或政策在客观上亦产生有利于公共利益的效果。无论是政治生活中的言论代表,还是社会生活的舆论导向,知识分子和社会精英都拥有较大的掌控力,但他们可能更熟悉与之阶层相近的大学生。[6]而事实是,近年来40%以上的农村劳动力转移到了非农产业,成为我国产业工人的主体。由于就业权的特殊性,农民在与企业建立劳动关系之前,往往无法直接向企业主张这些权利,因此,保障这些权利实现首先是国家的责任和义务。
[14]这期间的隐性失业人口数量之大,不言而喻。在目前的立法环境下,部门立法依然是主要的立法模式之一,而部门立法的弊端早已经被人们看到了,常有人批评此种模式是行政权力部门化、部门权力利益化、部门利益政策化、行政政策法制化。
农民要获得就业权利的实现,必须有对权利的自觉。[29]前已述及,从全国人大常委会法制工作委员会对第20条立法目的所作的解释中就可看出,这属于就业管理政策的内容。
在此,B行为的后果就是确定的,即有利于这个处于危险境地而不自知的人。虽然仅有两字之差,但个中意义大不相同。